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深视监管第五十四期丨公司治理关键之战:控股权争议下 董事应如何履职?

2021年04月13日  05:00  21世纪经济报道  杨坪 

宝万之争的硝烟早已散去,资本市场上为争夺上市公司控制权而上演的“宫斗剧”和“谍战片”却从未停止。不知内情的“看瓜群众”眼花缭乱、无所适从,不得不选择用脚投票暂避是非之地。

宝万之争的硝烟早已散去,资本市场上为争夺上市公司控制权而上演的“宫斗剧”和“谍战片”却从未停止。不知内情的“看瓜群众”眼花缭乱、无所适从,不得不选择用脚投票暂避是非之地。

本应和谐同生、共谋发展的“三会一层”公司治理结构,在控股权争议环境下,已成为双方亮剑的主战场,身处硝烟中的上市公司董事如何履职,也成为市场关注的焦点。

股权之争,究竟在争什么?

控制权争夺绕不开召开临时股东大会并实施董事会改选。

近期,某信息软件类上市公司因控股权争议引来市场广泛关注。纵观整个争夺过程,攻守双方“针尖对麦芒”,进攻股东攻势凌厉、语言犀利,防守股东绵里藏针、以时间换空间打太极,其中不乏“公说公有理,婆说理也强”的争辩,主要集中在:

一是董事会是否有权审查股东提案的合规性。在股东向董事会或监事会提议召开临时股东大会时,董监事会分别以没有收到股东申请文件、文件形式不合规、提案内容不合法等为由,在截止时间前提出异议。股东认为召开临时股东大会是公司法赋予的权利,董事会应当在收到股东提议后10个工作日内作出是否同意召开的书面反馈,董事会对股东提议和议案内容没有审查的权利。董事会则认为,其作为股东大会的召集人,负有根据法律法规、规范性文件及《公司章程》相关规定,对提案人资格、提交时间、提案形式等方面的合法合规性进行审查,甄别相关信息的真实与准确性的义务。

二是哪些情形应认定为董事会拒绝召开股东大会。股东认为董事会提出文件不合规、提案不合法等异议即视为董事会拒绝召开,股东则有权向监事会提议召开;而董事会认为对文件的形式和合法合规性进行审查并提出异议是其权利,董事会并未拒绝召开,股东无权向监事会提议。

三是变更会议召开时间是否需征得提议股东同意。股东认为股东大会召开时间是股东提议的重要构成要件,董事会如变更召开时间构成对股东提案的变更,需事前征得提议股东同意;而董事会认为,股东大会召开时间不属于股东大会审议事项,因此不是股东提案的内容,董事会在收到股东请求后10日内已经作出同意召开临时股东大会的书面反馈,董事会有权决定股东大会的召开时间,变更召开时间不属于对股东提案的变更,无需征得股东同意。

四是股东资格存疑是否构成召开临时股东大会的实质性障碍。在股东大会会议通知发出后,公司董事会披露第三人起诉股东存在损害股东利益情形的公告。董事会认为相关诉讼所涉事项导致股东拥有表决权以及股东是否具备提请召开股东大会资格存在不确定性,在判决生效之前上述不确定因素未能消除,董事会决议延期召开股东大会。

如此种种,诸同此类。如某材料类上市公司董事会以股东出具的权益变动报告书备查文件缺失、未披露其他股东放弃优先增资权、所聘任财务顾问资质存疑等为由,不同意披露权益变动报告书,继而认为股东持股变动未履行报告、公告义务,存在程序瑕疵,根据《收购管理办法》第六十条规定,拒绝了该股东提请召开股东大会的申请。某互联网服务行业上市公司在收到第一大股东罢免多名董事、监事的提案后,未向全体董事报送该文件,也未及时通知召开董事会审议股东提案。

正是董事会对上市公司治理和发展有着举足轻重的作用,细观控股权争议案例不难发现,股东间激烈争执的焦点就是在于对公司董事会席位的争夺。“在野股东”希望通过召开股东大会更换董事,“执政股东”则希望通过控制目前董事会中的多数成员对“在野股东”的诉求设置重重障碍。因此,更换董事的股东大会是否能顺利召开,对争执局势产生了决定性影响。

明争暗斗,董事履职陷入困境

旷日持久的控制权争议,很可能导致上市公司内部治理结构不稳定,内控制度执行弱化,决策机制失灵,经营思路与方向模糊,核心人才流失,员工心态不稳,上市公司在资本市场的整体形象受损,最终损害股东利益。

例如,受控制权争夺影响的*ST兆新全体董事在2019年年报披露前均提出辞职,但在改选出新任董事前原人员仍需继续履职。按期披露年报是上市公司的法定义务,但不得不履责的董事已无心勤勉,于是全体董事虽同意披露年报,但均不保证年报的真实、准确、完整,让市场瞠目结舌。

此外,在“执政股东”和“在野股东”博弈的过程中,争夺双方选举出的董事大多背负“身份”,导致在此后履职做决策的过程中,董事很可能简单“站队”表达背后股东的意图。甚至有的董事沦为大股东的“提线木偶”,决策考虑时根本不从上市公司整体利益出发,一味满足大股东利益诉求,对大股东损害公司利益的行为视而不见,成为大股东掏空上市公司资产的“工具”和“外衣”,对相关法律法规置若罔闻,将中小股东利益抛诸脑后,缺乏对法律法规的敬畏之心,我行我素。

回本归源,董事履职应心有戒尺

心有戒尺,行有所止。作为公司决策机构成员、公司治理的核心组成,董事的责任不言而喻。在“三会一层”的公司治理框架下,董事根据各自专业特长和知识水平,在充分讨论、反复权衡的前提下对重大问题发表意见,助力上市公司良好发展。而在股权争夺中,董事更应以公司整体利益为首要目标,勤勉作为,存是非之心,尽量减少对公司正常运转的影响,坚定维护上市公司利益。

为了规范董事的履职责任,新《证券法》加大了对董事的处罚责任,退市新规亦新增半数以上董事无法对年报或半年报保真的规范类退市情形。据统计,2020年,深交所因董事未勤勉尽责,共对116家次公司的226人次董事进行了处分,加大对未勤勉尽责董事的打击力度,压实董事的主体责任,力图改善董事履责乱象。

董事勤勉尽责程度是判断上市公司治理是否健全的重要标准。2021年是公司治理“三年行动”的关键年份,提升董事会治理主体的履责质效已成为明确目标。董事唯有明辨是非、勤勉尽责,才能全面提高公司治理水平和经营管理水平,实现公司质量的持续提升。

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