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中国企业跨境破产重整难题“破冰” 多元化纠纷解决机制是最大保护

2020-12-28   21世纪经济报道 21财经APP   韩迅   

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“没有处理好平行的、跨境的破产程序,往往会让很多中国企业在海外投资中吃亏。”近日,北京市中伦文德律师事务所上海分所高级合伙人滕云在一场名为“跨境破产重整的多元化纠纷解决机制”的研讨会上分享了他亲身经历的两个中国企业的跨境破产重整案例,在他看来,如果能够充分的利用好多元化的纠纷解决机制,“利用好外国法查明的这么一个机制,其实对企业本身、对企业原来的投资人,甚至对企业的债权人、合作方,甚至他的员工都有可能是最大化的的保护。”

“跨境破产重整多元化纠纷解决机制”研讨会主办方为江苏仲裁中心、江苏省国际商会、深圳市蓝海法律查明和商事调解中心,协办方为长三角企业法律顾问协会联盟、中伦文德胡百全前海联营律师事务所。

与会国内外知名专家、学者、律师们,就跨境破产领域的热点难点问题进行了深度的剖析和交流,中伦文德前海联营所高级合伙人孙淘律师全程主持。

随着 “走出去”的中国企业越来越多,跨境破产作为一种保护机制将不可避免的进入中国企业的视野。但是,由于对境外陌生的商业与法律环境的不了解,以及境内外破产管理人沟通不顺畅,导致很多中国企业的权益没有得到充分保护,而这也是时下很多投资境外的中国企业或将面对的事实。

破产并非一定要清算

在2006年《企业破产法》通过之前,由于没有对跨境破产问题进行专门规定,对于跨境破产的域外效力也没有具体规定。直到2006 年8 月27 日,《企业破产法》在第十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过,这是中国转型时期的标志性事件,同时该法也承认了跨境破产的域外效力,对于发生在中国境内和境外的破产,在符合一定条件时予以承认。

深圳市蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长肖璟翊表示,目前在中国,“很多企业以及受理破产案件的司法机构都在探索在跨境破产案件中通过建议破产管理人提起国际商事仲裁、申请在域外进行管理人身份确认并清理境外资产等方式,积极尝试收回域外债权及资产,最大程度保障债权人合法权益。”

她举了一个案例,2020年4月3日,深圳市中级人民法院(下称深圳中院)破产法庭向香港高等法院发出函件,请求认可深圳中院审理的深圳市年富供应链有限公司破产清算程序及管理人身份并提供相关司法协助。

2020年6月4日,香港高等法院法官夏利士作出裁决,认可深圳中院开展的破产程序及破产管理人身份,并批给管理人可在香港行使的相关职权。“近半年来,香港法院在两起案件中认可内地人民法院指定的破产管理人身份并提供司法协助,在内地向香港法院申请认可管理人身份并提供司法协助方面开了先河。”不过,肖璟翊也坦言,申请司法协助的程序还是相当的复杂,这也是至今只有极少数的中国破产案件获得域外司法协助的原因。 “无论是国内破产还是跨境破产,为濒临破产的企业提供调解、重组和庭内外和解等快速、低成本、便捷的权益维护服务,是法律服务的新思路。”

但是,并非所有的中国企业在跨境破产重整中都能最大化地保护到自己的合法权益。

“例如有个企业,它的主要生产基地是放在江苏,多年以前在香港完成了上市,它的架构是非常典型的一个红筹的架构。”滕云表示,由于某些原因,该企业就进入到了境外破产清算的程序,实际上在破产清算的过程中还是有很多机会来实现它的重整,“例如,可以把一些不赚钱的、亏钱的业务卖掉;它可以引入一些优质的投资人或者合作伙伴,可以开展一些新的业务条线,但是由于某些原因,导致无法实施。”

在滕云看来,由于境外破产管理人和境内破产管理人进行有效沟通,导致这家企业境内的厂房机器设备长期属于处于一个无人监管、无人妥善保管的状态,“境内外破产管理人是完全割裂的,互相不管,谁都不管谁,实际上也使得这家企业的很多境内债权人、包括职工的都受到了很大的损害。 不是说破产了,就要想到走破产清算程序。我们可以多想办法、多去引入仲裁或者说调解来实现跨境破产的变化和法制化的一些思路,是我们作为律师,作为企业应该多考虑。” 

处理好破产管理人关系

在跨境破产案件中,会涉及当事人行为能力认定的国际私法规则问题,此外,还会涉及管辖权的确定、判决的承认与执行等问题。显然,境内外司法机构、仲裁机构对这些问题的不同态度会导致不同的判决结果。

21世纪经济报道记者在研讨会上了解到,今年1月28日,英属维京群岛高等法院有一起判决的案件,是第一次英属维京群岛高等法院通过指定接管人控制债务人资产的方式承认与执行中国法院判决。

在该判决中,法官确认了可以对英属维京群岛公司的股权指定接管人,并且可以行使投票权改选董事会的方式逐层出售子公司资产从而支付债务。“法院认为指定接管人比判令变卖股份更为合适,因为出售底层资产不明的股份会导致(债权人)折价追讨债权,损害债权人利益。”汇嘉事务所合伙人Robert Foote认为,该案件确认了英属维京群岛法院在其他执行方式存在困难时在判决后仍有管辖权指定接管人,”也说明英属维京群岛法院愿意承认和执行中国法院判决。本案尤其对于被执行的资产是英属维京群岛公司股份且债权人希望最大程度变现该等股份及底层资产的情况特别有帮助。”

能够帮助中国企业最大程度的保护海外投资,也是律师的职责所在。

“内地有个国企,他在境外的一个基金在2009年投资了一个海外项目。但是,在约定的合约期限里,该项目因为种种原因没有实现预期收益,或者当时大家都比较期待的一个好的结果。超过投资期限之后,国企的这个基金就有一个赎回的必然要求。当时我们接手这个案子之后,被投企业当时的经营状况并不是非常理想,因为市场发生了变动,经营管理人员有一些管理上面的失误,但是总体上来说,它还是一个相对来说盈亏平衡的一个勉强维持经营的状态。 ”滕云表示,根据境外和境外律师合作了之后去处理这个案子的思路,首先给对方发了一个债权主张函(债权主张函相当于国内的律师函作用),“这个债务主张函在三周内不给回复的一个法律上的效果,就是说有可能我可以把你清盘了,我把你们公司直接关掉了。 然后在这个情况下,我可以告诉你在境内外的主要客户说你这个公司已经处于一个可能会要倒闭的这么一个状态。 所以在这个情况下,被投企业的实际创始人,最后承诺可以把钱还给那家国企。”

因此,滕云认为,通过外国法查明和国内仲裁的方式,使得国内仲裁的生效法律文书在中国境内得到司法确认,并在中国境内可以直接具有强制执行力的成功案例,“应当处理好境内外破产管理人间的关系,通过良好的沟通交流,来充分保护境内债权人的合法权益。”

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