8月16日，上海市人民政府印发《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），在全市范围内全面推行“轻微违法不予行政处罚”政策，致力于推进法治政府建设、优化营商环境。

自2019年试点探索以来，上海市政府共在市场监管、消防等多个领域出台了14份清单，以“给予企业一定容错空间”的考量为出发点，对各领域内的轻微违法行为予以认定。例如在交通运输领域，“出租汽车车辆车身、车厢和行李厢不整洁的”被纳入轻微违法的范畴当中，留给运营者更多的改正空间。

首先，该政策的出台并非是“法外开恩”的特权，而是对行政法规定的具体落实，全国各地政府均有所探索、研究。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

在过去的司法实践中，执法人员往往不敢、也不倾向于作出“不予行政处罚”的决定，既是工作职责的要求，也有来自于投诉人、举报人的监督与压力，《指导意见》的出台赋予了执法人员更多的免罚正当性，使其更有信心、有标准对工作中的轻微违法行为进行识别，提高行政法条文的可实施性。

由于疫情影响，一些中小企业刚刚经历了市场冲击，经营面临一定挑战。在支持、服务企业平稳健康发展的总政策下，上海市政府在行政法领域表态，能有效提升企业活力。数据显示，仅“广告中使用国家级、最高级、最佳等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现”一项情形，就使近2000家企业免受行政处罚。

同时，《指导意见》要求“本市具有行政处罚权的市政府有关委、办、局和有关法律、法规授权组织（以下统称“市级行政机关”）普遍制定不予处罚清单”，所有具有行政处罚权的机关单位都将出台自身的不予处罚清单，将方方面面的行政权力关进制度的笼子当中，是地方政府行政水平提高的体现，有效实现秩序与市场活力的有机统一。

但是，尽管“轻微违法不予行政处罚”政策已经经过了长时间的探索、取得了一定成效，其未来发展仍有待观望，配套制度的保障将决定落地实效。

一方面，这一制度的实施应当引发对地方立法的反思与监督。如果某一类违法情形在实际执法中常常发生，又恰恰是政策所针对的“无心之失”，或许应当在立法层面重新考量、而非仅仅作为一项五年计划中的政策实施。

此外，罚款是常见的行政处罚类型，根据行政法的过罚相当原则，罚款数额相同的违法行为，其社会危害性也大致相当。如何保障政策清单的选取合法合理、不会破坏行政法规的一致性？对原有行政规定的变相改写是否超出了各职能部门原有的法定权力界限？都是实施过程中容易产生争议的问题。

另一方面，《指导意见》效力层级较低，不在法律、规章、地方性法规之列，无法在行政诉讼中作为法律依据予以适用。《指导意见》如何在行政处罚程序与行政诉讼程序之间有效适用，是落地实施的又一议题。

从目前的讨论而言，如何保证清单的实施一视同仁、减少制度适用的区域化差异、维护行政法的严厉与一致性，是上海市政府、乃至中央各部门都要继续探索的课题。

（作者系中闻律师事务所高级合伙人，澳大利亚新南威尔士大学法学博士）