【前言】

2024年5月中国证券投资基金业协会对外共公布61起纪律处分案件（不含纪律处分复核案件），案涉19家机构、42个自然人。在本期《中基协纪律处分月度观察》中，我们对5月公布的纪律处分案件所涉违规行为进行了梳理，对其特点进一步总结，同时，针对财产混同、保本保收益安排、利益输送及损害投资者利益、基金负债比例、关联交易、投资决策、谨慎勤勉义务的履行等七项专题做进一步探讨。

▐ 概述

2024年5月中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）对外共公布61起纪律处分案件（不含纪律处分复核案件），较4月增长约3%，处分决定作出时间分布于2023年11月至2024月4月期间，涉及19家机构、42名自然人（自然人均任职于被处分机构，其中,实际控制人/法定代表人/执行事务合伙人委派代表/总经理/董事长24人、合规风控负责人15人、股东1人、副总经理1人、财务经理1人)。其中，7家机构被撤销管理人登记，6家机构被暂停受理私募基金产品备案3/6个月不等，4名自然人被取消基金从业资格（其中1人被终身加入黑名单），2名自然人被加入黑名单（期限5年）。本月被处分的机构中有7家提出申辩，被处分的自然人中有13人提出申辩，其中2家机构及1名自然人的部分申辩意见被中基协采纳。

▐ 违规行为观察

5月公布的纪律处分案件中涉及的违规行为涵盖基金募集、基金产品备案、基金投资运作、信息披露及信息报送、谨慎勤勉义务的履行、管理人持续合规运营、从业人员管理、监管及自律检查等八方面内容，所涉违规事项详见下表：

本月公布的纪律处分案件呈现以下特点：

一是，本月公布的案件中，约37%的机构被采取撤销管理人登记的纪律处分，约32%的机构被暂停受理私募基金产品备案，被行业出清的违规机构较上月进一步增长，纪律处分措施趋严的态势仍然持续。

二是，本月公布的案件中，基金产品未依法备案的违规行为明显增多，本月基金投资运作、信息披露及信息报送、管理人持续合规运营的相关违规行为仍持续居高，投后管理成为本月违反谨慎勤勉义务履行的重点关注领域。我们在此提示，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向中基协报送备案材料、办理备案手续，否则，管理人将因此承担相应不利后果。

三是，本月公布的案件中，管理人对于从业人员的合规管理进一步受到关注，管理人未与从业人员签署劳动合同、为未签署劳动合同的人员注册从业资格等行为均受到自律处分。

四是，本月公布的对自然人纪律处分的案件中，涉及对股东、财务经理的纪律处分，上述涉事非高级管理人员均因直接参与了机构违规行为（包括：股权代持，隐匿重要银行账户信息、提交虚假银行账户查询结果）而受到处分。

五是，本月公布的案件中，2家机构和1个自然人的部分申辩内容，被中基协采纳。其中，在自然人（任职违规机构合规风控负责人）申辩的案件中，其通过提交个人所得税缴纳清单证明其履职期限，最终中基协仅对其任职期内应当承担责任的违规行为进行了处分，但中基协仍在《纪律处分决定书》中表示：从业人员离职后应积极督促原任职机构变更登记相关信息，或通过直接向协会提交强制离职申请等变更相关登记信息；在2家机构申辩的案件中，申辩均系对处罚适用依据而提出，鉴于所涉行政监管措施决定书中亦对处罚适用依据进行了调整，故中基协对相应申辩予以采纳。

▐ 合规聚焦

（一）私募基金投资运作

《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金备案指引第1、2、3号》《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》《私募证券投资基金运作指引》等法律法规以及自律规则对私募基金投资运作事项（包括存续期限、产品结构、管理费、业绩报酬、运作方式、投资范围、投资策略、禁止性行为、利益冲突防范、关联交易、资料保存等）做了较为细致的规定，并针对不同类型的私募基金产品，设置了不同的要求。

本月涉及违反私募基金投资运作要求的受处分行为表现如下表：

▶ 1.投资运作中的禁止性行为之一——财产混同

【主要规定】

《私募投资基金监督管理条例》第三十条规定“私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；”《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条亦进行了相似规定。

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条规定“私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产；（二）使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产；”《私募投资基金登记备案办法》第七十条对相应违规行为的中基协可以采取的纪律处分措施进行了规定。

《私募投资基金监督管理条例》第二十一条规定“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”

《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十四条规定“私募股权基金的财产账户应当以基金名义开立，私募基金管理人不得使用自己或者他人名义为私募股权基金开立账户和接收出资，不得使用基金财产为自己或者他人垫付资金。”

【合规观察】

从上述规定可以看出，私募基金管理人、托管人、销售机构、私募基金服务机构及上述机构从业人员，均不得将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产，私募基金应当单独管理、单独建账、单独核算。其中，最为直接的确认私募基金财产独立的方式，即为私募基金财产开立单独的账户——私募基金财产账户。

从现行规则来看，对于私募基金财产账户，应把握以下规则：

一是，以谁的名义开立账户。首先，私募股权、创业投资基金的财产账户应当以基金名义开立，私募基金管理人不得使用自己或者他人名义为私募股权基金开立账户和接收出资；其次，非私募股权、创业投资基金的私募基金财产账户，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称；最后，除上述两种情况外，基金财产账户不得以其他方主体名义开立账户。

二是，基金财产的收付。基金财产的收付只能通过私募基金财产账户，不得使用私募基金管理人及其关联方的账户、或者第三方账户收付基金财产。

本月公布的相关案例中，财产混同违规行为较为明显。首先，违规机构并未在银行单独为私募基金开设基金财产账户；其次，违规机构使用其自有账户管理运营私募基金财产，开展接收投资款、对外投资划款、接收并向投资者分配投资收益等活动；第三，违规机构将私募基金投资者的投资款混同于其固有财产以及他人财产，并先后开展银行存款、对外投资等活动。

保持基金财产独立、禁止财产混同是私募基金行业的核心规则，也是私募基金管理人合规管理基金财产的基本表现，尽管私募基金的监管规则历经多次变化，但禁止财产混同的规定仍可追溯至私募基金的初始监管规则，其重要性不言而喻。从本月案例来看，涉事违规机构被采取了顶格纪律处分，即被撤销私募基金管理人登记，亦进一步证明了该项原则的重要性。我们在此提示，财产混同属于较为严重的违规行为，管理人应严守合规底线、严控操作风险，加强内控体系的建设，通过制度和流程的设置杜绝相关违规行为的发生，同时，建议管理人定期进行内部自检、自查，及时发现问题、立即进行整改，确保基金财产安全。

▶ 2.投资运作中的禁止性行为之二——保本保收益安排

【主要规定】

《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》第十六条规定“私募基金管理人及私募证券基金不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或者亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的方式提供风险补偿。”第十四条第四款规定“分级私募证券基金不得投资其他分级或者结构化金融产品，不得直接或者间接对优先级份额投资者提供保本保收益安排。”第十八条规定“……私募基金管理人不得通过约定管理费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排。” 《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第十九条亦有与上述第十八条相似的规定。

《私募证券投资基金运作指引》第十一条规定“私募基金管理人及私募证券投资基金不得通过设置增强资金、安全垫、费用返还等方式调节基金收益或者亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损等形式提供风险补偿。

私募证券投资基金接受资产管理产品投资或者私募基金管理人担任资产管理产品投资顾问的，私募基金管理人不得以自有资金、第三方资金直接或者间接为该资产管理产品提供风险补偿或者保本保收益安排。”

【合规观察】

管理人及其关联方的“保本保收益”的问题，通常也被称为“刚性兑付”的问题。对于该问题，监管部门不仅要求私募基金管理人在私募基金产品募集阶段不得进行承诺，在产品设计及运作中，亦不得有所安排。本月公布的案件中，违规机构通过担任在管产品投资者的“投资顾问”及“特定受益人”的方式，保证相关投资者一定时期内本金不受损失。

提示管理人注意，私募基金管理人在管理私募基金产品时，如同时具有了除管理人以外的其他身份时，应尤其关注具有该种身份的合理性以及因此产生的收益和承担的风险，关注该种安排是否因此直接或间接为投资者提供了风险补偿或者保本保收益安排。

▶ 3.投资运作中的禁止性行为之三——利益输送、损害投资者利益

【主要规定】

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第一款规定“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；……（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；……（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为 。”《私募投资基金登记备案办法》第七十条亦有类似的规定。

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条第一款规定“私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：（九）利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送；……（十三）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。”

【合规观察】

本月公布的案件中，涉及利益输送、损害投资者利益的违规行为有两家机构，两家机构分别为同一违规事件的利益输送方管理人和接受利益输送方管理人。即接受利益输送方管理人A因管理的私募基金产品C存在资金交易缺口，与利益输送方管理人B沟通，由C私募基金产品向利益输送方管理人B管理的D私募基金产品多次卖出和买入相应债券资产，以短借闲置资金。利益输送方管理人B管理的D私募基金产品通过向C私募基金产品高买低卖债券资产的方式，向管理人A管理的C私募基金产品进行输送利益，导致D私募基金产品账面亏损275.27万元。

两家违规机构均提出了申辩，其中，接受利益输送方的违规机构A申辩称，接受利益输送方管理人没有为本人或者投资者以外的人牟取利益，不存在利益输送的违规事实，基金财产和投资人都没有因此受损。但中基协认为，由于利益输送方管理人B实施的相关交易，是接受利益输送方管理人A为解决其管理的私募基金产品C存在资金交易缺口，而与利益输送方管理人B沟通后由双方共同实施，接受利益输送方管理人A对上述违规交易知悉并直接参与，其应对相关违规后果承担一定责任，故不予采纳申辩意见。

实施利益输送的违规机构B申辩称，其管理的D私募基金产品的异常交易是因管理人对交易所债券交易规则的错误理解被动导致的基金财产损失，且管理人在产品净值出现亏损后及时与D私募基金产品投资人沟通了全部事实经过，并得到了投资人的谅解。但中基协认为，实施利益输送管理人B的行为造成D基金产品账面亏损，损害了基金财产和投资者利益，且中基协纪律处分已充分考虑了其得到投资人理解等情形，故对上述申辩意见未予采纳。

我们注意到，上述接受利益输送方管理人A并未受到证监局行政处罚或行政监管措施，但中基协却认定其作为违规行为参与方，并对其进行了纪律处分，该种情况较为少见。但从上述案件的描述来看，两家私募基金管理人先行沟通、然后在不同基金产品之间交易债券资产、进而造成一部分投资者受损一部分投资者获益的一系列行为，确系配合实施、缺一不可，故中基协对两家机构同时给予纪律处分，具备正当性和合理性。我们在此提示，管理人作为市场的参与主体，应当遵守法律、行政法规等规定，应当恪尽职守、诚实守信、谨慎勤勉，应当在维护市场公平秩序前提下维护投资者的合法权益。

▶ 4.证券私募投资基金负债比例（杠杆）上限

【主要规定】

按照《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）第二十条[1]、《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》第十四条[2]、将于2024年8月1日实施的《私募证券投资基金运作指引》第十五条[3]规定，私募证券投资基金的负债比例上限及相关要求如下：

（1）私募证券投资基金的总资产不得超过该基金净资产的200%；

（2）分级私募证券基金的总资产不得超过该基金净资产的140%；

（3）私募证券投资基金投向AA级及以下信用债（可转债除外）、流动性受限资产合计超过该基金净资产20%的，总资产不得超过该基金净资产的120%；

（4）如全部投资者均为符合中国证监会规定的专业投资者且单个投资者投资金额不低于1000万元（穿透认定）的封闭式私募证券投资基金，私募证券投资基金投向AA级及以下信用债（可转债除外）、流动性受限资产合计超过该基金净资产20%的，总资产与基金净资产的比例限制按照上述第（1）（2）项的要求实施；

（5）私募证券投资基金不得通过场外衍生品等工具规避杠杆限制，不得参与场外配资。

【合规观察】

对于私募投资基金的负债比例上限问题，一直在行业内部存在较大的疑问。此种疑问，主要源于《资管新规》是否直接适用于私募基金产品这一争议。而即将实施的《私募证券投资基金运作指引》，使得私募投资基金的负债比例上限问题得以绕开争议，其沿用了《资管新规》对于杠杆的有关要求，也体现了监管规则的统一。

本月公布的相关案件中亦未引用《资管新规》的有关规定，而是基于涉事违规机构“管理的3只基金存在违反相关法规和基金合同关于‘基金总资产不得超过基金净资产的200%’的情形”，依据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条第七项[4]和《关于加强私募投资基金监管的若干规定若干规定》第九条第一款第八项对其做出了处分。而从处分依据来看，我们认为，处分主要还是就其违反了“不按照合同约定进行投资运作”的规定而做出。

我们在此提示，尽管《资管新规》是否适用于私募基金产品仍未能从行业监管层面得到释明，但从近年出台的私募基金行业相关规定以及规则来看，其均与《资管新规》的有关规定保持一致。而《关于发布<私募证券投资基金运作指引>的公告》也要求，对于不符合《私募证券投资基金运作指引》第十五条规定的，给予24个月过渡期，“过渡期结束后仍不符合前述条款要求的，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后进行清算”。也就是说，随着私募基金行业有关规则的明确，对于不符合的存量产品仍需整改，否则仅能到期清算。

我们建议，管理人应重视《资管新规》已规定但私募基金行业尚未明确规定的内容，尤其在私募基金管理过程中，有必要按照《资管新规》的有关要求进行投资运作，避免因此产生不必要的成本。

▶ 5.关联交易

【主要规定】

按照《私募投资基金监督管理条例》第二十八条[5]、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第十一条[6]、《私募投资基金登记备案办法》第二十八条第二款[7]、第二十九条[8]、第三十八条[9]、第六十八条[10]、《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》第十二条[11]、第十五条第二款[12]、第十八条[13]等有关规定，对于关联交易应把握以下几点原则：

一是，关联交易，是指私募基金管理人运用私募基金财产与管理人自己、管理人的高管人员、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与上述主体有重大利害关系的其他主体进行的交易。

二是，内控制度层面，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范；

三是，募集文件及基金合同层面，应明确披露关联交易投资，揭示关联交易的风险，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒，基金合同应约定关联交易的识别认定、交易决策（特殊决策机制）、对价确定、信息披露安排和回避等机制。

四是，投前决策层面，管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，履行投资决策程序，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意。

五是，投资交易层面，关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。

六是，信息披露层面，除在募集文件中对关联交易进行信息披露、投资决策进行信息披露（事前信息披露）、按照基金合同约定进行信息披露外，还应当投资后及时向投资者和私募基金托管人充分披露关联交易信息，在季度不动产基金财产管理报告中对关联交易进行披露，在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。

【合规观察】

本月公布的相关案件中，有1家违规机构在关联交易前未向投资者进行信息披露；有1家违规机构，不仅在内控方面未建立关联交易管理制度，在基金合同中亦未明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排，而且在进行关联交易前未取得投资者全体同意，投资后也未及时向投资者充分披露。上述两家机构均存在多项违规行为，均被采取撤销管理人登记的纪律处分。

我们在此提示，关联交易系较为敏感的交易行为，其与“自融”行为之间存在较多相似之处，二者之间最重要的区分即为是否“以套取私募基金财产为目的”，而如何判断为“关联交易”，较为直接的客观标准就是管理人按照监管部门对于关联交易的要求，建立关联交易的内控制度、投资决策机制，遵守投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不隐瞒关联关系，按照相关要求完成投前和投后的信息披露、投资决策，不利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动等。

▶ 6.投资决策

【主要规定】

《内控指引》第二十条规定“私募基金管理人应当建立健全投资业务控制，保证投资决策严格按照法律法规规定，符合基金合同所规定的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合和投资限制等要求。”

《内控指引》第五条第一款第（三）项规定“私募基金管理人内部控制应当遵循以下原则：（三）执行有效原则。通过科学的内控手段和方法，建立合理的内控程序，维护内控制度的有效执行。”

【合规观察】

投资决策本身系投资风险控制重要的环节，在私募基金管理人初始登记时，中基协在对管理人内部治理结构健全、风控合规制度和利益冲突防范机制完善等进行审查时，即要求管理人提供涉及投资业务控制的私募基金运作制度。一般而言，投资业务控制制度应包括投资业务控制的目标、战略、组织架构、专门委员会及涉及部门的职能、决策流程、决策执行、投后管理、项目退出等，其需涵盖项目从立项到退出全部流程。其中，投资决策，通常是指对项目立项、项目投资、项目变更、项目退出等的投资决策。

本月公布的案件中，中基协对两家机构的投资决策相关违规行为进行了纪律处分，具体违规行为既有制度层面的问题，即管理人未对投资决策委员会构成及表决程序进行规定；也有行为细节层面的问题，即基金产品未见投决审批文件、投资决议未见相关人员审批签字；还有投决会组会层面的问题，即仅由法定代表人一人出席并决议，决议缺乏科学有效论证。

从上述行为来看，中基协在对该项问题的检查上，可谓极其深入和细致，对于管理人内控合规性的要求进一步提升，其不再停留在制度存在与否的层面，而是进一步深入到投资决策行为的实施层面以及其合理性、有效性等层面。我们在此提示，本月公布的投资决策方面的违规案件应引起管理人的重视，建议管理人对投资业务控制制度以及其实施情况进行自查，尤其对流程的合理性、内部控制的有效性进行评估和测试，及时对相关问题进行整改和完善。

（二）谨慎勤勉义务的履行

【主要规定】

《中华人民共和国证券投资基金法》第九条第一款[14]、《私募投资基金监督管理条例》第三条第三款[15]、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款[16]、《私募投资基金管理人内部控制指引》第七条[17]、《私募投资基金登记备案办法》第三条第二款[18]、第三十条[19]等均规定，私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

尽管与私募基金相关的法律、法规、规范性文件以及自律规则等均将谨慎勤勉义务作为私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构的核心义务，但谨慎勤勉义务的内涵和外延较为宽泛，与其说其是某项义务的履行，还不如说其是对管理人履职的概括性的最基本要求，是管理人信义义务的基本体现。尤其是随着私募基金业务的不断发展，法律法规及行业规则等均存在一定的滞后性，面对新出现的交易、问题或者争议，管理人是否尽到谨慎勤勉义务即成为监管机构、行业自律组织以及司法机关等判断私募基金管理人应否承担相应责任的核心考量。当然，正因为谨慎勤勉义务的内涵和外延过于宽泛，对其理解除从管理人信义义务本身去把握外，亦可从违规机构的被处分行为中做细致认识。

本月涉及违反谨慎勤勉义务履行的行为如下：

【合规观察】

本月公布的案件中，违反谨慎勤勉义务的行为均集中在对被投公司的投后管理工作中，其中一家违规机构的被投公司未实际开展经营活动，管理人被认定为未对被投公司进行投后管理；另外一家违规机构，将被投公司的股权质押给相应基金产品的投资人，被中基协认定管理人的出质行为无法保障管理人对被投公司进行有效的事中管理。

上述违规行为尽管非典型，但对管理人在投后管理安排以及投后管理的实践，具有一定借鉴意义。首先，管理人在投后管理安排中，在满足个性化机构投资人风控要求时，应注意自身职责和管理义务的履行，避免出现不适当的转嫁管理义务、规避管理责任的情况；其次，管理人在投后管理过程中应加强对被投公司的经营情况、各项指标的监控，及时行使股东权利或其他风控安排的权利，及时识别、评估、预警相应投资风险，及时应对风险并采取相应措施；最后，建议管理人重视投后管理的过程留痕，确保谨慎勤勉义务的有效履行。

▐ 结语

5月公布的纪律处分案件数量较4月略有增多并继续维持高位，被撤销管理登记的机构比例大幅上升，行业出清进一步加速。与此同时，中基协在纪律处分过程中对于管理人履职过程中的细节问题愈加重视，投资决策、投后管理、风险测评问卷的设计等在本月公布的多个纪律处分案件中均有所涉及，管理人内控要求进一步提高。

此外，5月中基协不仅公布了61起纪律处分案件（不含纪律处分复核案件），还于5月15日在其网站发布了《近期私募基金违法违规警示案例》[20]。中基协在不断加大自律处分力度的同时，亦进一步对管理人合规运营予以规范引导，我们也将在后续的月度观察中，针对相关违规行为，对警示案例的内容进一步介绍，敬请持续关注。

为方便阅读，省去注释。全文请参见《周泰研究院》

作者：

张蕾  北京周泰律师事务所 顾问