案情梗概

2015年4月1日，董某某与北京中融鼎新投资管理有限公司（下称“中融公司”或“管理人”）及基金托管人签署基金合同，并在风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书、基金账户申请与交易表、个人基金投资者风险承受能力调查问卷中签字。同日，董某某向管理人转款101万元。董某某与管理人均认可上述文件为倒签，实际签订时间为2015年4月15日，与落款时间不一致。

案涉基金于2015年4月1日备案，4月3日完成全部募集正式成立。同日，管理人从基金募集账户向托管账户转款2.04亿元，之后托管账户向目标投资公司转款2.007亿元。2017年12月，目标投资公司被全国股权系统强制终止挂牌，案涉基金无法通过新三板市场卖出所持全部股票，基金剩余份额尚未兑付。

董某某认为管理人未在基金募集阶段向其履行风险提示的适当性义务，未对其进行风险承受能力调查，使其在未充分认识案涉基金风险的情况下购买基金产品，要求管理人赔偿其投资本金及收益损失。

北京金融法院审理后认为，适当性义务属于诚信义务在金融产品销售领域的具体化，是在基金合同订立前赋予卖方机构的义务范畴。违反适当性义务，应当根据《合同法》关于缔约过失的相关规定承担与其过错与投资者实际损失相适应的赔偿责任。

一、 管理人适当性义务的履行

（一）管理人适当性义务的履行时点

《证券投资基金法》（2012修订）第八十八条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集”。

《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）第四条规定：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。

适当性义务，是指金融机构将适当的金融产品推荐、销售给适当金融消费者，主要包括适当推介、风险揭示和信息披露。也即，在消费者购买基金产品时，基金募集机构应当了解消费者的风险承受能力，对消费者进行合理推荐；审慎评估基金风险等级，披露给消费者；并对其进行客观的风险提示。

值得注意的是，虽然《暂行办法》于2014年发布并施行，之前对金融机构的适当性义务的内容尚无具体、明确的规定，但《证券投资基金法》所确定的相关原则是必须要遵守的，这也是法院最终裁判的主要法律依据。之后，2017年，《证券期货投资者适当性管理办法》施行，强化了金融机构的适当性义务；2018年，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》施行，明确了“卖者有责，买者自负”的原则；2019年，《全国法院民商事审判会议工作纪要》出台，进一步明确必须坚持“卖者尽责，买者自负”原则，更在72条对适当性义务作出了明确规定。

可以看出，国家及监管部门对私募基金领域的金融机构的义务不断提出更高的要求，趋向于严格化，保护投资者的利益。这就要求金融机构在基金募集阶段，也即至迟于基金产品正式成立之前，告知金融投资者风险，并完成投资者风险承受能力评估。

（二）文件倒签行为与管理人在募集阶段适当性义务之间的关系

在本案中，董某某与管理人均认可基金合同、风险告知书等一系列评估问卷为2015年4月15日倒签。法院认定，在无其他证据证明管理人在此前已对董某某完成风险承受能力评估的情况下，应当认定管理人于该日才对董某某完成风险评估，晚于基金正式成立时间15天。

值得探讨的是，单纯倒签行为是否可以认定管理人没有履行适当性义务。笔者认为，应当依据“实质性”判断标准，若管理人在募集阶段已对投资者进行风险告知、完成风险评估，仅单纯与投资者之间“倒签”合同，则管理人适当性义务已履行。而针对本案，在管理人无法提供证据证明其已经在2015年4月1日前完成对投资者的风险能力评估、告知等义务的情况下，其应当承担由此产生的不利后果。

二、 缔约过失责任的承担

（一） 违约责任与缔约过失责任

缔约过失责任规定于《合同法》第四十二条、现行《民法典》第五百条，是一种合同订立过程中产生的责任；而违约责任属于合同履行过程中的责任，二者不存在并存、竞合的可能。

具体而言，缔约过失行为主要有以下三种情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为。承担缔约过失责任的前提是违反“先合同义务”，且因上述情形造成了对方的损失。

（二） 合同有效情形中的缔约过失责任

对缔约过失责任的承担即是对“信赖利益”的赔偿，比如为签订合同而支出的成本，或丧失与他人订立合同的机会成本。

传统观点认为，缔约过失责任主要产生于如下场景：合同不成立、合同无效或合同被撤销。如缔约过失行为的第一种情形恶意磋商，其目的或许仅为使他人丧失缔约机会，合同最终无成立的可能。再如，法律规定的因欺诈、重大误解或胁迫而导致的合同可撤销；因恶意串通导致的合同无效等。在缔约过程中一方当事人存在过错，造成对方损失，则受损方可以依照法律规定主张撤销合同或合同无效，以此来保护自身的权益。

那么，对成立且生效的合同能否适用缔约过失责任呢？笔者认为，答案应当是肯定的。比如可撤销合同，一方面，撤销权是属于当事人可行使的一项权利，而并非义务，若当事人选择要求赔偿而非撤销合同，应当尊重其对权利的处分。此时，合同未被撤销而成立有效，当事人依然可以要求赔偿。另一方面，假设行使撤销权的一年除斥期间已经经过，当事人因缔约过失而享有的损害赔偿请求权是否也一并消失呢？当然是不能的，损害赔偿请求权的诉讼时效为3年，并不因撤销权的丧失而消灭。

比如，在商品房预售场合，因出卖人未告知买受人商品房存在的某个瑕疵，买受人要求赔偿。其实质是由于缔约过程中出卖人的过失而导致的损失，并非合同履行过程中产生，买受人除了解除、撤销合同之外，当然可以在合同成立且生效的情况下，要求出卖人对瑕疵进行赔偿。

因此，虽然国内通说对合同有效情形下的缔约过失责任多不予认可，但笔者认为，在合同成立且有效的情况下，依然会存在缔约过失责任的承担问题。

（三） 缔约过失责任的赔偿范围

《合同法》第四十二条、《民法典》第五百条规定，在订立合同过程中存在恶意磋商、隐瞒事实/提供虚假情况或其他有违诚信原则行为造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

对于“损失”，通常是由缔结合同过失所导致的“价差”。还是以商品房预售场合为例，买受人与出卖人签订合同，以200万元价格购买房屋一套，但是在签订合同过程中，出卖人隐瞒事实，未告知买受人其所购买的房屋属于管道楼层。在买受人收到房屋后，发现有管道楼层的房屋市场价只能售卖180万元。此时，因出卖人未予告知管道楼层瑕疵所导致的“价差”即为20万元，亦即出卖人因缔约过失责任应当承担赔偿责任的损失。

但是，并非所有损失均可以“价差”的形式来表现。结合本案，尽管中融公司对董某某进行风险评估的时间与案涉基金成立的时间相差较短，董某某风险承受能力在短时间内发生变化的可能并不大，经评估其亦符合合格投资者要求。但是不论如何，中融公司作为基金管理人，并未在投资者购买基金产品时及时予以风险批露并进行风险评估，缔结合同过程中存在一定过失，因此而造成的董某某的投资损失，法院酌情中融公司予以赔偿。

因此，对缔约过失的赔偿责任，不应当仅仅限于典型的“价差”，只要因一方缔结合同中的过失行为给对方造成损失的，均应对实际损失承担赔偿责任。

三、 浅谈判决认定的损失确认方法

本案中，法院酌定认定中融公司按照投资者认购金额的20%的标准对投资者予以适当赔偿，而认购金额是否即为投资者的实际损失呢？

在案涉基金合同进行展期之后，并未终止而触发合同约定的清算条件。《证券投资基金法》（2012修订）第八十三条规定：“清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配”。也就是说，在案件诉至法院时，董某某的是否受有损失以及损失的范围均暂无法确定。在此情况下，法院酌情按照认购金额确定赔偿的比例，而非实际损失，是为确定赔偿金额采取的一种符合实际的方法，就当时阶段而言，并无不妥。

但是，案涉基金的目标投资公司只是被全国股权系统强制终止挂牌，加大了案涉基金的退出难度及风险。如经过清算后，董某某并未因目标公司被终止挂牌而受到任何损失，中融公司是否还需要向董某某承担判决的“赔偿责任”呢？又如，案涉基金经过展期后，董某某因案涉基金有盈利，这种情况下，中融公司是否有可能向董某某另起一诉，要求董某某返还判决的赔偿金呢？

笔者认为，缔约过失责任为法定责任，该责任的承担须以对方遭受实际损失为前提，如不存在损失，则无需承担赔偿责任。

小结

本案通过私募基金管理人违背适当性义务而被判以承担赔偿责任，进一步明确了私募机构适当性义务的内涵及履行节点。对由此而涉及的缔约过失责任，不仅存在于合同未成立、无效或可撤销的情形，对成立且生效的合同，依然会存在缔约过失责任承担的问题，且赔偿范围不应当仅限于典型的“价差”损失，只要因缔结合同中的过失而导致的损失，均应被纳入缔约过失责任的赔偿范围。

作者：

刘新波  北京周泰律师事务所高级合伙人

王子欣  北京周泰律师事务所律师