21世纪经济报道记者 钟雨欣 北京报道

近日，市场监管总局就《公平竞争审查条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）公开征求意见。在审查内容方面，《条例》新增对审查内容的总体要求，对市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四方面审查内容做了进一步完善。

建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场

党的二十大要求完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，破除地方保护和行政性垄断。2022年6月，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，明确国家建立健全公平竞争审查制度，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。

市场监管总局表示，2016年公平竞争审查制度建立以来，全国各地区、各部门积极推进相关工作，取得明显成效，有力推动全国统一大市场建设，促进有效市场和有为政府更好结合。但制度实施过程中，审查内容不完善、审查程序不健全、刚性约束不足等问题逐步显现，一定程度上制约了制度效果。

因此，有必要制定出台《条例》，在行政法规层面作出制度性规定，进一步完善公平竞争审查制度，切实强化竞争政策基础地位，促进加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，助力构建新发展格局，推动高质量发展。

南开大学法学院副院长、教授，南开大学竞争法研究中心主任陈兵表示，《条例》与此前发布的《公平竞争审查制度实施细则》相比，在框架上进行了调整，增加了对审查内容的总体要求，并对市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四方面审查内容做进一步完善，同时还增加和细化了例外规定的适用情形，引入了比例原则、最小化影响原则、会审制度及开展程序。

此外，对公平竞争审查制度在实践中的具体问题做了系统性回应，明确公平竞争审查制度与其他相关机制的关系。譬如，对公平竞争审查制度实施与反垄断法执法衔接安排上的规定、行纪衔接等，有利于将公平竞争审查制度更有效地嵌入高水平社会主义市场经济体制建设体系中，具有很强的现实意义。

21世纪经济报道记者关注到，今年以来，全国多地出台措施“力挺”民营经济发展，让民营企业放开手脚、轻装上阵，“公平竞争”被屡次强调。

中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟告诉记者，公共部门制定的涉市场主体经济活动的规定往往影响巨大，构成营商环境的关键一面。公平竞争审查制度便是对这类规定的重要约束机制，确保其不会对市场公平竞争环境造成不当影响。

“较之私人力量的反竞争行为，公权力对市场竞争秩序造成的损害一般更为严重，也更难修复。”韩伟表示，“市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本以及影响生产经营行为，这四大类公平竞争审查标准的切实遵循，可以保障民营经济发展所依赖的公平竞争环境在公共部门的政策制定层面不受扭曲。”

完善公平竞争审查内容 列出多项“不得”

《条例》分为总则、审查内容、审查程序、监督保障、附则5章，共41条。

在“审查内容”章节中，市场准入和退出方面，《条例》拟规定，政策制定机关不得制定含有下列限制市场准入、退出内容的政策措施：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置或者变相设置审批程序；（二）违法设置或者未经公平竞争授予特许经营权；（三）限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营主体提供的商品或者服务（以下统称商品）；（四）设置其他不合理或者歧视性的准入、退出条件或者障碍。

“准入和退出是市场发挥资源配置决定性作用的大阀门，《条例》列明的限制市场准入、退出内容的政策措施类型往往能对市场运行机制造成直接扼杀的效果，政策制定过程中对这方面内容的审查应该予以重点关注。”韩伟说。

陈兵也指出，在实践中，设置不合理或歧视性的准入和退出条件的情况仍有出现，这些问题将影响市场公平竞争秩序，阻碍全国统一大市场的建设进程。“《条例》若能进一步完善相关审查内容，将有助于提升审查标准的明确性和可操作性，有效扫清当前市场准入和退出的现实障碍。” 

在商品和要素自由流动方面，《条例》拟规定，政策制定机关不得制定含有下列限制商品和要素自由流动内容的政策措施：（一）限制外地和进口商品、要素进入本地市场或者阻碍本地商品和要素输出；（二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营主体在本地投资经营或者设立分支机构；（三）排斥、限制或者变相限制外地经营主体参加本地政府采购、招标投标以及其他经营活动;（四）对外地和进口商品、要素规定歧视性收费项目、收费标准或者歧视性价格；（五）对外地经营主体在本地的投资经营活动，在资质、标准、监管执法等方面实行歧视性待遇；（六）其他限制商品和要素自由流动的政策措施。

“目前，地方保护和行政性垄断是阻碍当前商品和要素自由流动的重要因素之一，建设统一开放、竞争有序的市场体系，就必须禁止政策制定机关出台含有地方保护内容的政策措施，消除妨碍商品要素自由流动的各种市场壁垒。”陈兵表示。

在韩伟看来，地方保护是统一大市场建设的关键阻碍，也是我国市场化建设过程中的长期顽疾。我国幅员辽阔，央地关系、不同区域之间关系的复杂性，使得商品和要素在全国范围内的自由流动面临诸多挑战，公平竞争审查在这方面的作用空间巨大。

在影响生产经营成本方面，《条例》拟规定，政策制定机关没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得制定含有下列影响生产经营成本内容的政策措施：（一）给予特定经营主体税收优惠政策；（二）对特定经营主体实施选择性、差异化的财政奖励或者补贴政策；

（三）给予特定经营主体要素获取、资质标准、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠政策；（四）安排财政支出与经营主体缴纳的税收、非税收入等挂钩或者变相挂钩；（五）要求经营主体提供保证金或者扣留经营主体保证金；（六）其他影响生产经营成本并排除、限制竞争的政策措施。

“生产经营成本是市场竞争的核心维度，政府对成本的不当干预会严重扭曲竞争机制，比如现阶段不当补贴便具有一定的普遍性。”韩伟补充道，“值得注意的是，国内不当政策的实施还可能影响我国企业的正常出海，比如新近生效的欧盟《外国政府补贴条例》便与这方面国内政策的实施效果存在强关联。”

陈兵指出，奖补政策具有调节市场失灵、促进地方经济发展等正面效应。然而，不合理的奖补政策同样会造成市场竞争机制扭曲、阻碍全国统一大市场形成等诸多不利影响。《条例》完善“影响生产经营成本”的审查内容，将有助于进一步规范政府的奖补政策，营造公平有序的市场环境，促进民营经济发展壮大。

在影响生产经营行为方面，《条例》拟规定，政策制定机关不得制定含有下列影响生产经营行为内容的政策措施：（一）强制或者变相强制经营主体从事垄断行为；（二）违法披露或者要求经营主体披露生产经营敏感信息,为经营主体实施垄断或者不正当竞争行为提供便利条件；（三）超越定价权限进行政府定价；（四）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；（五）其他影响生产经营行为并排除、限制竞争的政策措施。

韩伟指出，经营行为的自决是公平竞争机制形成的关键一面，对经营行为的不当干涉是政府越界的突出表现，要实现有效市场和有为政府的更好结合，就必须通过包括公平竞争审查制度在内的各种机制来管控好政府这方面的能力与动机。

“在实践中，存在政府部门通过滥用行政权力强制或者变相强制干预市场主体的经营行为，严重破坏了市场竞争秩序。”陈兵说道，“《条例》完善相关审查内容，对与《反垄断法》有关规定做好衔接具有实际价值，有利于有效规范和约束政府滥用行政权力对企业正常经营行为的不当干预。”

同时，《条例》进一步完善了例外规定的适用情形，并优化了适用条件，规定了比例原则，增强针对性和指导性。

陈兵分析，《条例》所规定例外的适用情形，实际上是协调竞争政策与其他政策的冲突。“有些政策可能具有一定的排除限制竞争效果，但是若其目的和效果是为了实现其他价值目标，最后对社会带来的利益远大于其可能对市场竞争产生的不利影响，那么这类政策可以出台。”

“例外规定的适用情形体现了比例原则，正是对多元价值冲突的协调，有助于将为了实现其他价值目标而对市场竞争的影响限制在最小范围内，具有可期待的实践价值。”陈兵说。

韩伟也表示，例外规定很大程度上体现了竞争政策与其他政策的协调关系，表明了竞争机制在少数特定领域的局限性。“例外规定适用情形的细化与完善，直接影响竞争政策基础地位的辩证落实，需要充分考虑我国的实际国情与发展阶段，这方面未来仍有必要在《条例》基础上出台更为具体的指引。”

此外，在审查程序方面，结合地方试点工作实践、各地意见和专家意见，《条例》在以自我审查为主的基础上，在地方层面建立了重大政策措施公平竞争审查会审制度。同时，《条例》规定行政机关在对政策措施征求意见过程中，应当专门听取有关公平竞争审查的意见。为便于协调机制发挥指导监督作用，规定年度报告机制。

在监督保障方面，《条例》规定了行政机关自我纠正机制、提示函制度、举报制度、抽查制度、督查检查制度、约谈制度、政策措施定期清理机制、工作考核制度等，切实强化公平竞争审查制度刚性约束。同时，还规定了与反垄断执法监督、责任追究、纪检监察等工作的衔接机制。